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'Weiche' Patronatserklärung kann positive Fortführungsprognose in der Regel nicht tragen
24. August 2021
Autor: Dr. Andreas Möhlenkamp
Zur Geschäftsführerhaftung in der Krise - Überschuldung und Planung gem. § 19 Abs. 2 InsO
Eine sog. „weiche Patronatserklärung“ führt regelmäßig nicht dazu, dass eine Überschuldung abgewendet wird. Das hat der BGH in einem jüngeren Urteil festgestellt (vgl. BGH, Urt. v. 13.7.2021, Az. II ZR 84/20, Rz. 65 ff.). Gem. § 19 Abs. 2 InsO ist ein Unternehmen nicht überschuldet, wenn die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (sog. „positive Fortführungsprognose“). Nach der Rechtsprechung des BGH setzt eine positive Fortführungsprognose in subjektiver Hinsicht den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe und in objektiver Hinsicht die sich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept herzuleitende Lebensfähigkeit des Unternehmens voraus. Dem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept muss grundsätzlich ein Ertrags- und Finanzplan zugrunde liegen, der für einen angemessenen Prognosezeitraum aufzustellen ist. Eine Fortführungsprognose ist im Kern eine auf realistischen Annahmen beruhende Zahlungsfähigkeitsprognose für das kommende Jahr, die regelmäßig zu überwachen ist.
Patronatserklärungen sind grundsätzlich geeignet, die Liquidität eines Unternehmens zu sichern. Zu unterscheiden ist aber zwischen „harten“ und „weichen“ Patronatserklärungen. „Weiche“ Patronatserklärungen, mit denen der Patron lediglich über die Zahlungsfähigkeit einer Tochtergesellschaft informiert und bei denen es sich allenfalls um moralisch verpflichtende Goodwill-Erklärungen handelt (in der Praxis auch als „Comfort Letter“ bezeichnet), haben keinen rechtsgeschäftlichen Charakter und begründen damit keine irgendwie geartete Verbindlichkeit des Patrons (vgl. BGH, Urt. v. 19.5.2011, Az. IX ZR 9/10, Rz. 22). „Comfort Letter“ können darum für sich genommen eine Insolvenzantragspflicht nicht abwenden. Eine „harte Patronatserklärung“ liegt dagegen vor, wenn sich der Patron gegenüber einer Tochtergesellschaft oder gegenüber einem Dritten rechtsverbindlich verpflichtet, die Tochtergesellschaft in der Weise auszustatten, dass sie stets in der Lage ist, ihren finanziellen Verbindlichkeiten zu genügen. Eine harte Patronatserklärung begründet also im Gegensatz zur weichen Patronatserklärung eine rechtsgeschäftliche und aktivierbare Einstandspflicht des Patrons gegenüber dem Adressaten der Erklärung, vgl. BGH, Urt. v. 30.1.1992, Az. IX ZR 112/91 = BGHZ 117, 127, 132 ff..
Allerdings bleiben auch „weiche Patronatserklärungen“ oder „Comfort Letter“ in der Krise nicht unberücksichtigt. Die Geschäftsführung hat aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht einen Beurteilungsspielraum, ob die Zahlungsfähigkeit in der Zukunft überwiegend wahrscheinlich ist oder nicht. Entscheidend für die positive Fortführungsprognose ist, ob das Unternehmen mit den zugesagten Sanierungsbeiträgen Dritter insgesamt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechnen kann. Dazu ist ein Rechtsanspruch nicht erforderlich. Allerdings sind die Grenzen der freien Beurteilung sehr eng. Der BGH lässt nur ganz ausnahmsweise zu, dass ein Geschäftsführer die Zahlungsfähigkeitsprognose auf eine weiche Patronatserklärung stützen darf, etwa, „weil der Patron mit der Ausstattung der Gesellschaft ganz überwiegend keine Gewinnerzielung anstrebt und aus übergeordneten Gründen zur Übernahme von Verlusten bereit bzw. etwa im Bereich der Daseinsvorsorge verpflichtet ist“, vgl. BGH, Urt. v. 13.7.2021, Az. II ZR 84/20, Rz. 82.
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