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Insolvenzanfechtung von Rückzahlungen auf AGB-gestützte Nachrangdarlehen

18. Februar 2018

Autor: Dr. Andreas Möhlenkamp

OLG Düsseldorf stärkt Anlegerschutz

 

Eine in AGB des Darlehensnehmers vereinbarte vorinsolvenzliche Durch-setzungssperre ist auch bei einem ausdrücklich als Nachrangdarlehen bezeichneten Darlehen überraschend, wenn die Eckpunkte eines qualifizierten Nachrangdarlehens gem. der Rechtsprechung des BGH nicht annähernd zu-treffend beschrieben werden und für den Darlehensgeber nicht erkennbar ist, dass es sich bei seinem Darlehen um ein Engagement mit einem unternehme-rischen Verlustrisiko handelt, ohne dass er etwa aufgrund korrespondierender Informations- und Mitwirkungsrechte die Möglichkeit hat, auf die Realisierung jenes Risikos einzuwirken. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung, die eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre enthält, benachteiligt den Vertragspart-ner unangemessen, wenn der mit einem qualifizierten Rangrücktritt verfolgte Zweck, dem Eintritt der Überschuldung vorzubeugen, nicht erreicht werden kann. Das hat das OLG Düsseldorf zugunsten eines gemeinnützigen Vereins entschieden, vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2017, I - 12 U 16/17 (nicht rechtskräftig, BGH IX ZR 10/18).

Das Urteil macht Einlagengeschäfte, die den Erlaubnisvorbehalt des BaFin aus § 32 I 1 KWG umgehen, praktisch unmöglich. Die Tür für AGB-gestützte quali-fizierte Nachrangdarlehen ist zu. Ob ein kleiner Spalt offenbleibt für transparen-tere Klauseln ist zweifelhaft (zur AGB-Kontrolle von Finanzprodukten vgl. BGH, ZIP 2014, 1166; ZIP 2014, 1087). Denn wegen des Risikos des Totalverlusts ohne Mitsprache wird der Anleger wohl stets unangemessen benachteiligt, auch dann, wenn die Klausel die Rückzahlung für sich genommen wirksam hin-ter den Rang des § 39 I Nr. 5 InsO setzt (vgl. BGH, ZIP 2015, 638). Zwar hat der Verwender dann ein berechtigtes Interesse an der Klausel. Aber die Umgehung des Erlaubnisvorbehalts bleibt. Weil § 32 I 1 KWG Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB ist, haften Geschäftsführer von Emittenten. Strafen aus § 54 I, II KWG kommen wohl hinzu. Erfreulich: der Senat begründet den Unterschied von einfachem und qualifiziertem Nachrangkapital nicht nur juristisch („Wesensän-derung“, vgl. Gehrlein, WM 2017, 1385 ff.), sondern auch ökonomisch („weiter wirtschaften, bis das Nachrangkapital verbraucht und die Bedienung auch der übrigen Gläubiger gefährdet ist“, vgl. Bitter, ZIP 2015, 345 ff.). Das Urteil ist wegen §§ 2, 5 I Nr. 4 SchVG 2009 auch für die Restrukturierung von Schuld-verschreibungen bedeutsam. Die Interessenabwägung muss freilich Rege-lungstypik und Risikoprofil von Anleihen berücksichtigen. Zuletzt: „Gemein-nützigkeit“ schützt vor Torheit nicht. Die Diskussion um die Kontrolle großer Vereine hat ein Beispiel mehr, vgl. Möhlenkamp, Urteilsanmerkung zu OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2017, I - 12 U 16/17, EWiR 2018 (erscheint demnächst).